Congé maladie en droit Suisse: Vacances, Licenciement, Délai de congé, Surveillance des assurés

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Le congé maladie est régulièrement la cause de litiges entre salariés, employeurs et assureurs/caisses maladies. Peut-on prendre des vacances durant un arrêt maladie et continuer nos activités habituelles ? Les congés payés sont ils comptabilisés normalement ? Peut-on être licencié durant un congé maladie ? Quid d’un arrêt maladie durant le délai de congé ? Nous parlerons également de la surveillance des assurés et la contestation des décisions de suspension de versement des indemnités ou du salaire.

Rappel sur le congé maladie en Suisse - Maintien du salaire ou indemnités journalières

En cas d’incapacité liée à la maladie ou à un accident, le salarié se voit maintenir son salaire ou reçoit à la place des indemnités journalières. Le choix du maintien du salaire ou du versement d’une indemnité journalière va dépendre de la souscription ou non de l’entreprise à une assurance collective. En l’absence d’une telle assurance, c’est la règle du Code des obligations qui s’applique.

En cas d'absence de souscription d'une assurance collective (indemnités journalières aussi appelées "perte de gain")

En cas d’absence de souscription par l’employeur d’une assurance collective perte de gain, en faveur de ses salariés, c’est l’article 324a du Code des obligations qui s’applique : le droit au salaire durant un arrêt de travail n’est possible que si l’incapacité de travailler n’est pas imputable à une faute du salarié. On parle de faute intentionnelle ou une négligence grave, la jurisprudence parle d’entreprise téméraire.

Le cas typiques d’arrêt de travail ouvrant droit au maintient du salaire est celui d’une incapacité pour cause de maladie ou d’accident sans faute du salarié.

Au contraire un accident de la route ou domestique lié à un état d’ivresse n’ouvre pas droit au maintient du salaire puisqu’il y a négligence grave. Le maintien du salaire est également exclu en cas de refus ou de négligence de se soigner – ex : le refus de prendre un traitement – entraînant une récidive de la maladie ou l’allongement de l’incapacité de travailler.

L’ employeur doit donc maintenir le salaire durant 3 semaines minimum si le salarié a moins d’un an d’ancienneté. Au delà la durée du maintien du salaire est fixée “équitablement” (Art. 324a al. 2 CO).

Le législateur n’a pas voulu imposer de durées précises et a volontairement utilisé la notion d’équité afin de permettre aux tribunaux des prud’hommes d’interpréter cette règle. La jurisprudence a donc permis d’élaborer des échelles de durée pour éviter en amont les litiges et fournir un guide aux employeurs. Il existe à ce jour 3 échelles : celles de Berne, Zürich et Bâle.

Pour savoir quelle durée de maintien du salaire s’applique il y a deux cas de figure :
Le contrat de travail, contrat type de travail ou convention collective prévoit l’utilisation d’une des 3 échelles de durée ou une durée plus avantageuse. C’est le cas le plus fréquent qui ne pose pas de difficulté.
En labsence de mention d’échelle de durée, on applique par défaut une des trois échelles en fonction du canton du lieu des rapports de travail. Dans les cantons de Genève, Neuchâtel du Vaud et du Valais est appliquée l’échelle bernoise. Si l’employeur refuse d’appliquer l’échelle pertinente il est nécessaire de saisir les prud’hommes pour en obtenir l’application forcée.

Vous pouvez accéder à l’échelle bernoise sur le site officiel du secrétariat d’État à l’économie dans la rubrique “durée du versement du salaire”.

En cas de souscription d'une assurance collective dite "perte de gain"

Lorsque l’employeur a souscrit une assurance collective pour ses salariés, la situation change et les salariés touchent des indemnités journalières versées par une assurance en cas d’incapacité liée à la maladie ou à l’accident.

Cette possibilité de souscrire une assurance facultative est une dérogation permise par l’article 326a du Code des obligations. Il autorise en effet l’employeur de déroger à cette obligation de maintien de salaire et de prévoir une prestation au moins équivalente. Cela ouvre ainsi la possibilité de requérir à des assureurs pour assumer le maintien du salaire.

On considère que la prestation est au moins équivalente au maintien du salaire de l’article 326a quand :
– L’indemnité journalière assure le salaire à hauteur de 80%.
– L’assurance couvre l’incapacité de travail pendant une durée de 720 jours sur une période de 900 jours.
– L’employeur prend en charge au moins 50% du paiement de la prime d’assurance.

Cette situation concerne la majorité des cas puisque la plupart des institutions de prévoyance du 2ème pilier exigent des employeurs de souscrire à une assurance indemnité journalière.

Ce type d’assurance contient également des limitations liées à la faute du salarié dans l’apparition de l’incapacité. Cette limitation dépend du type de l’assurance, c’est à dire si celle-ci est régie par les dispositions de la loi sur l’assurance maladie (LAMAL) ou de la loi sur le contrat d’assurance (LCA).

La LCA repose sur la liberté contractuelle, c’est à dire la possibilité des parties au contrat de prévoir un grand nombre de conditions ou d’exclusions. En pratique ce sont les assureurs qui imposent le contrat aux employeurs et ces contrats contiennent des clauses sévères d’exclusion de prise en charge en cas de faute du salarié.

Ces contrat soumis à la LCA contiennent aussi des clauses de limitation de durée de maintien du salaire lorsque la cause de l’incapacité existait déjà avant l’arrivée du salarié dans l’entreprise (Par exemple une rechute liée à une arthrose préexistante ou une rechute liée à une dépression antérieure). Ainsi dans ces situations la durée d’indemnisation passe de 720 jours à seulement quelques mois.

Au contraire LAMAL repose surtout sur un principe social et d’égalité des assurés. Il existe des limitations en cas de faute du salarié dans l’apparition de l’incapacité de travailler mais celles-ci sont moins importantes que celles de la LCA. Cependant la plupart des contrats collectifs souscrits par les employeurs sont de droit privé et obéissent donc à la LCA.

 

Vacances et activités autorisées pendant un congé maladie

Le principe du congé maladie ne s’oppose pas totalement à la prise de vacance ou à la pratique de certaines activités. Il faut cependant respecter une certaine cohérence, c’est à dire ne pas avoir d’activités normalement contre-indiquées à maladie ou à la cause de l’incapacité de travail. L’activité ne doit pas remettre en cause le bien fondé du certificat médical.

On imagine difficilement par exemple un salarié effectuant des travaux manuels dans son logement durant un congé maladie motivé par une sciatique ou un autre mal difficilement  compatible avec à ce type d’activité. Le tribunal fédéral cite régulièrement un exemple simple, celui d’une personne en incapacité physique liée à des problèmes de genou procédant à des réparations sur le toit de son habitation, justifiant ainsi la remise en cause du certificat médical (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008). On peut aussi prendre l’exemple inverse de vacances autorisées pour une personne souffrante de dépression.

Cette question repose surtout sur la connaissance de l’assureur des activités de l’assuré. En effet bien qu’on retienne un principe d’activités qui ne soient pas contre-indiquées dans le cadre d’une incapacité, la réalité porte plus sur le proverbe “pas vu, pas pris”.

Ainsi l’assuré risquera principalement la perte du versement de son salaire ou de ses indemnités journalières s’il est observé en fâcheuse posture par un enquêteur missionné par l’assureur, la caisse maladie ou son employeur (Voir plus bas au titre “La surveillance des assurés”).

Le prise en compte du comportement de l’assuré durant ses activités interviendra surtout lorsque l’assureur ou la caisse maladie cherche à remettre en cause le certificat médical. C’est avant tout un moyen de preuve quand il existe déjà des doutes importants sur la véracité de l’incapacité et de sa gravité. (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 avril 2008, 1C_64/2008).

Certains assureurs et caisses maladies prévoient expressément des règles relatives aux congés maladies dans leurs statuts. Dans une affaire ancienne de 1982 une caisse avait suspendu le versement des indemnités journalières jusqu’à son retour en Suisse à l’un de ses assurés qui s’était rendu en vacance à l’étranger sans autorisation. Les statuts de la caisse maladie exigeaient que les assurés demandent l’autorisation à la caisse s’ils souhaitaient partir en vacance à l’étranger. Le Tribunal administratif de Neuchâtel avait donné raison à l’assuré car la caisse maladie ne l’avait pas suffisamment informé sur l’existence de cette règle et l’avait sanctionné sans avertissement (Tribunal administratif de Neuchâtel, Arrêt du 12 mars 1982, RJN 1982 p. 233).

Récupération de jours de vacances lorsque l'incapacité apparaît durant des vacances

La doctrine juridique et la chancellerie fédérale admettent que le salarié puisse récupérer des jours de vacances si l’incapacité survient au cours de vacances et que le salarié fourni un certificat médical daté. (Carruzzo Philippe, Le contrat individuel de travail, Zurich 2009, art. 329b CO  ; Eric Cerrottini, Le droit aux vacances,Thèse Lausanne, art. 329a à d CO).

La doctrine aide très régulièrement le Tribunal fédéral à se prononcer sur certains problèmes de droit, cependant rien n’oblige le Tribunal fédéral à la suivre.

Il n’y a actuellement pas d’arrêt du Tribunal fédéral sur cette question et en l’absence d’une telle jurisprudence nous déconseillons d’exiger la récupération de jours de vacances gâchés par une incapacité auprès de l’employeur.

Nous vous suggérons de faire état auprès de votre employeur avec certificat médical d’une incapacité survenue durant des vacances et éventuellement lui présenter l’article sur l’incapacité de travail présent sur le site officiel de la chancellerie fédérale.

Vous avez néanmoins peu de chances de voir votre employeur accepter votre demande puisque rien ne l’y oblige juridiquement.

Médecin-conseil, rapports médicaux et expertises médicales

Si l’incapacité de travail dure plus longtemps que la durée moyenne d’incapacité pour ce type de maladie ou d’accident, l’assureur ou la caisse maladie peut demander l’avis médical d’un médecin-conseil habilité. l’avis du médecin-conseil peut également être exigé de l’employeur.

Le refus de se présenter à la convocation du médecin conseil entraîne la suppression justifiée du versement des indemnités journalières ou du salaire.

Une fois le rapport médical établi, l’assurance ou la caisse maladie suivra les recommandations du médecin conseil, c’est à dire si l’incapacité justifie ou non le congé maladie et donc le versement du salaire ou des indemnités journalières.

Refus de l'assurance ou caisse maladie de continuer le versement des indemnités journalières :

Il arrive que l’assureur ou caisse maladie refuse de continuer le versement des indemnités journalières sur avis du médecin conseil. Il est ici possible de contester cette décision auprès des tribunaux. Les médecins-conseils font régulièrement l’objet de critiques, notamment de favoriser l’économicité en faveur des caisses et des assureurs au détriment des assurés (Voir l’article d’Alain Lironi et Didier Châtelain publié dans la Revue Médicale Suisse).

Devant le juge, le rapport médical du médecin-conseil n’a pas une valeur probante intégrale. En effet le Tribunal fédéral a souligné qu’il n’était pas du rôle du médecin-conseil d’établir des expertises médicales (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 juin 1999, BGE 125 V 351).

Le certificat du médecin traitant ayant justifié le congé maladie a également une valeur probante réduite puisque le Tribunal fédéral estime que la relation de confiance établie serait de nature à la prise de partie par le médecin en faveur du patient (Tribunal fédéral, Arrêt du 24 mars 2008, 8C_828/2007).

Le certificat médical n’est cependant pas totalement dénué de force probante. Le Tribunal fédéral estime que “le fait qu’une évaluation provienne du médecin traitant ne signifie pas qu’elle n’est pas pertinente dès le départ. Le tribunal peut également se concentrer sur la connaissance particulière de l’état de santé d’une personne assurée, qui n’est accessible qu’à un médecin de famille, par exemple grâce à des soins médicaux de longue durée” (Tribunal fédéral, Arrêt du 09 septembre 2009, 9C_468/2009).

En cas d’opposition entre certificat médical et rapport de médecin conseil, il est régulièrement fait appel à des experts médicaux. L’appel à un expert indépendant peut se faire par l’assureur ou la caisse maladie en dehors d’une instance judiciaire, et/ou être ordonné par le juge au cours d’une instance, elles sont appelées “expertises judiciaires”.

Les expertises judiciaires ne sont pas systématiques puisque pour des raisons d’économie des ressources publiques, les juges se basent principalement sur les expertises réalisées sur demande des assureurs et caisses maladie avant la saisine de leur juridiction.

Même si le juge dispose d’une liberté de libre appréciation des preuves, il ne s’écarte que rarement des conclusions d’expertises qui ont une “pleine valeur probante” (Tribunal fédéral, Arrêt du 14 juin 1999, BGE 125 V 351). Cependant elles peuvent parfois être mises en doute lorsque leur contenu est lacunaire “on ne saurait remettre en cause une expertise et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n’en va différemment que si ces médecins traitants
font état d’éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l’expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l’expert
” (Tribunal fédéral, Arrêt du 16 octobre 2010,  9C_142/2008).

La surveillance des assurés :

Depuis la modification de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) en octobre 2019, la surveillance des assurés est encadrée par la loi. Elle était auparavant autorisée par le Tribunal fédéral mais peu encadrée.

Cette modification a permis d’apporter certaines protections aux assurés en matière de respect de leurs droits fondamentaux, en particulier celui de la vie privée. En effet avant la création de ce cadre légal il n’y avait presque aucune garantie quant aux limites des enquêtes et des personnes habilitées à les mener.

Les enquêteurs habilités à effectuer ces enquêtes doivent désormais obtenir une autorisation l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Cette autorisation est conditionnée à plusieurs exigences : ils doivent notamment être diplômés en droit ; avoir exercé le métier de la surveillance durant au moins 10ans ; et n’avoir jamais été condamnés dans le cadre de leur activité de surveillance par exemple pour des faits d’obtention illégale de preuves (Articles 7a et suivants de l’Ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales).

Du côté de la surveillance en elle même, les nouvelles dispositions légales se trouvent aux articles 43a et suivants de la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA).

La surveillance n’est d’abord possible que si l’assureurdispose d’indices concrets laissant présumer qu’un assuré perçoit ou tente de percevoir indûment des prestationset quesans mesure d’observation, les mesures d’instruction n’auraient aucune chance d’aboutir ou seraient excessivement difficiles“. Cette règle empêche la surveillance aléatoire des assurés, si une observation est diligentée en l’absence de tels indices concrets, l’assureur ou la caisse s’expose à d’importantes sanctions judiciaires et administratives. A titre d’exemple une dénonciation d’un tiers non intéressé est un début d’indice recevable.

Il y a ensuite deux types d’observations, l’observation simple avec filature sans moyen de géolocalisation et la filature avec utilisation de moyen de géolocalisation (traqueur GPS). Ce second type d’observation est très encadré est nécessite l’autorisation d’un juge ayant la qualité de président de tribunal. Cette demande doit être également motivée.

C’est donc le premier type d’observation qui est le plus généralement utilisé. L’observation doit être effectuée uniquement dans les lieux accessibles au public ou des lieux librement visibles depuis un lieu accessible au public. Il est donc possible d’observer l’assuré chez lui depuis la rue.

L’observation est également limitée dans le temps et ne peut dépasser trente jours sur une période totale de six mois.

A la fin de l’observation et avant la prise de décision relative à la prestation d’assurance, l’assureur est obligé d’informer l’assuré qu’il a fait l’objet d’une surveillance que les soupçons soient avérés ou non.

Enfin si l’observation n’a pas permis de confirmer les soupçons, l’assureur doit préciser à l’assuré pourquoi il a fait l’objet d’une observation, sa durée et les moyens de surveillances utilisés. Il doit également détruire les éléments d’observation recueillis sauf si l’assuré souhaite les conserver et les ajouter à son dossier. Cela peut en effet être utile à l’assuré et opposable à l’assureur en cas de litiges ultérieurs liés à la même incapacité.

Congé maladie et réduction du droit aux vacances

Le législateur a prévu une règle afin d’atténuer le préjudice subi par l’employeur lorsque le congé maladie du salarié s’étend sur une trop longue période.

L’article du Code des obligations prévoit possibilité à l’employeur de réduire le droit aux vacances de 1/12ème pour chaque mois complet d’absence lié à un congé maladie (Art. 329b al. 1 CO).

Pour rappel le Code des obligations en son article 329a prévoit un nombre total de quatre semaines de jours de vacances par année (cinq semaine si le salarié a moins de 20ans). Attention car beaucoup de conventions collectives prévoient des règles plus favorables, souvent cinq semaines.

Le premier mois d’absence n’est pas comptabilisé puisqu’il s’agit d’un délai de grâce. Le Tribunal fédéral en a précisé les modalités de calcul et les tribunaux inférieurs la citent systématiquement :  “En cas d’empêchement non-fautif de travailler pour une raison inhérente à la personne du travailleur, l’employeur peut opérer réduction mais seulement après l’échéance d’un délai de grâce d’un mois qui ne donne lieu à aucune réduction” (Art. 329b al. 2 CO ; Tribunal fédéral, Arrêt du 17 février 2010, 4A_631/2009 ; Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020).

Le délai de grâce ne s’applique cependant pas quand l’employé a été empêché de travailler par sa propre faute (Art. 329b al. 1 CO ; Cour de justice de Genève, Arrêt du 23 janvier 2020, CAPH/17/2020). (Précisions sur l’incapacité fautive en début d’article).

Ainsi un employé bénéficiant de quatre semaines de vacances par année et absent durant 35 jours pour une incapacité non fautive tel qu’un congé maladie n’aura pas de réduction de son droit aux vacances puisqu’il bénéficie du délai de grâce d’un mois. Si l’incapacité avait été fautive il aurait perdu 1/12 de son total de vacances, soit 2.33 jours de vacance. Le résultat est en principe arrondi soit une perte de 2 jours et une demie journée.

Le calcul est en réalité très simple, chaque mois d’absence fait perdre le nombre de jour de congés acquis par mois travaillés. Un mois travaillé apporte 2.33 jours de congé. Ainsi vous perdez 2.33 jours de vacances par mois complet d’absence (moins le mois de grâce qui n’est pas comptabilisé). 8 mois d’absence correspondent à 7 x 2.33 = 16.31 jours de congés perdus soit 16 jours et une demie journée.

Licenciement au cours d'un congé maladie ou d'une grossesse

Le congé maladie est une période dite “protégée”, le licenciement est n’est en principe pas possible durant une certaine durée (Art. 336c al. 1 let. b et c CO). Il faut cependant que cette incapacité soit non imputable au salarié.

Cette durée de protection est de  : 30 jours quand le salarié a moins d’un an d’ancienneté ; 90 jours pour une ancienneté comprise entre 1 an et 5 ans ; 180 jours à partir de six ans d’ancienneté.

Les femmes enceintes sont également protégées du licenciement durant toute leur grossesse et pendant les seize semaines qui suivent l’accouchement.

La règle établie par le Tribunal fédéral est la condamnation de l’employeur à verser le salaire qui aurait du être perçu durant la période de protection (Tribunal fédéral, Arrêt du 17 août 1989, BGE 115 V 437).

Le délai de congé du licenciement doit également être pris en compte de manière à ce qu’il se cumule avec la période de protection. Ainsi un salarié en congé maladie avec une ancienneté de 2 ans révolus bénéficie d’une période de protection de 3 mois et de deux mois de délai de congé soit 5 mois de salaires minimum (Art. 335c al. 1 CO).

Maladie durant la période d'essai ou délai de congé de licenciement

Le congé maladie non fautif entraîne la suspension de la période d’essai ou du délai de congé relatif au licenciement.

Ainsi la période d’essai ou le délai de congé reprend là où il s’est arrêté à la date d’apparition de l’incapacité non fautive. (Art. 335b al. 3 CO pour la période d’essai ; Art. 336c al 2 CO pour le délai de congé).

Le salarié bénéficiant d’un mois de temps d’essai et malade pendant 10 jours doit donc voir son temps d’essai étendu de 10 jours supplémentaires.

Cela s’applique ainsi à la période d’essai du contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée et au délai de congé du contrat de travail à durée indéterminée.

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